Prof. Marco Viana
Conteúdo Programático Básico
1) Licitações;
2) Contratos Administrativos;
3) Agentes Públicos;
4) Serviços Públicos;
5) Responsabilidade Civil do Estado;
6) Bens Públicos.
LICITAÇÕES
1) Conceito:
Procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para posterior celebração do contrato que melhor atenda ao interesse público.
2) Fins:
I) garantir eficácia ao princípio constitucional da isonomia (igualdade) e, com isso, permitir que qualquer interessado possa participar da disputa pela contratação;
II) selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública.
3) Objeto:
a) obras;
b) serviços (inclusive de publicidade);
c) compras;
d) alienações;
e) concessões;
f) permissões;
g) locações.
Obs.: a) a individualização do objeto – significado;
b) a unidade e indivisibilidade do objeto – significado;
- exceções:
1ª) razões de ordem técnica;
2ª) razões de ordem financeira.
4) Princípios:
a) legalidade;
b) impessoalidade;
c) igualdade - critérios de desempate:
I) produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional;
II) produzidos no país;
III) produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
Obs.: mantido o empate sorteio em ato público, na presença de todos os demais licitantes;
d) publicidade;
e) sigilo das propostas
(violação = crime e ato de improbidade administrativa);
f) vinculação ao instrumento convocatório;
g) julgamento objetivo;
h) moralidade e probidade administrativa;
i) adjudicação compulsória.
5) Obrigatoriedade:
a) todos os órgãos da Administração Direta;
b) todas as entidades da Administração Indireta;
c) fundos especiais;
d) demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, DF e Municípios.
Obs.: lei especial definirá o estatuto jurídico das empresas estatais exploradoras de atividade econômica que disporá, dentre outras coisas, sobre licitação e contratos – CF, art. 173, § 1º, III.
6) A Contratação Direta – Hipóteses:
I) Licitação Dispensada;
II) Licitação Dispensável;
III) Inexigibilidade de Licitação.
I) Licitação Dispensada:
Aquela dispensada pela própria lei (Lei de Licitações - L.L.), inexistindo discricionariedade administrativa quanto à não realização do certame – L.L., arts. 17, I e II (enumeração taxativa);
II) Licitação Dispensável:
Aquela em que há a faculdade de ser dispensada se assim convier ao Poder Público – L.L., art. 24, I a XXV (enumeração taxativa);
III) Inexigibilidade de Licitação:
Deixa-se de realizar o certame, face à inviabilidade de competição – L.L., art. 25 e incisos (enumeração exemplificativa).
7) A Contratação Direta – Observações:
a) não são “cheques em branco” emitidos pela lei para livre utilização da Administração Pública;
b) indispensável prévio processo de justificação donde restem objetivamente caracterizadas
b.1) a hipótese legal de contratação direta;
b.2) a legitimidade da contratação s/ licitação –L.L., art. 26, Parágrafo único, I a IV;
c) responsabilidade solidária do contratado e do agente público responsável por dano decorrente de superfaturamento – L.L., art. 25, Parágrafo 2º.
8) A Licitação Dispensada – L.L., arts. 17, I e II:
1ª) HIPÓTESE – BENS IMÓVEIS ( I ):
a) dação em pagamento;
b) doação (exclusivamente p/ outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo – restrição temporariamente afastada por liminar em ADIN);
c) permuta por outro imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cuja necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha (preço compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia);
d) investidura;
e) venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo;
f) alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social, implementados por órgãos da Administração Pública especificamente criados para esse fim.
2ª) HIPÓTESE – BENS MÓVEIS ( I ):
a) doação para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua conveniência e oportunidade sócio-econômica;
b) permuta (exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública – restrição temporariamente afastada por liminar em ADIN);
c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsas, observada a legislação específica;
d) venda de títulos (TDP, TDA, etc.), na forma da legislação pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades – restrição temporariamente afastada por liminar em ADIN;
f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública sem utilização previsível por quem deles disponha.
9) A Licitação Dispensável – L.L., art. 24, I a XXV:
E em razão do valor (licitações de valor correspondente a até 10% do limite previsto para o convite – 20% do mesmo limite, no caso das empresas estatais e das agências executivas);
Exs.: - limite previsto para o convite na UF:
a) nas obras e serviços de engenharia: até R$ 150.000,00;
- logo: possibilidade de dispensar licitações para obras e serviços de engenharia de valor correspondente a até 10% de R$ 150.000,00 (= R$ 15.000,00);
b) nas demais contratações: até R$ 80.000,00;
- logo: possibilidade de dispensar licitações para demais compras de valor correspondente a até 10% de R$ 80.000,00 (= R$ 8.000,00).
Em razão de situações excepcionais (guerra, grave perturbação da ordem, emergência, calamidade, intervenção no domínio econômico para regular preço ou abastecimento, licitação deserta, que não se confunde com licitação fracassada, etc.);
Em razão do objeto (hortifrutigrangeiros, materiais das forças armadas, exceto os de uso pessoal/administrativo, etc.);
Em razão da pessoa (associação de portadores de deficiência física, organizações sociais, etc.).
10) A Inexigibilidade de Licitação – L.L., art. 25, I a III:
Regra Geral: - inviabilidade de competição;
- objeto único e singular.
Exemplos:
a) fornecedor exclusivo;
b) contratação de profissionais ou empresas de notória especialização;
c) contratação de profissional do segmento artístico, consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
11) Modalidades:
A) Previstas na L.L., art. 22:
a) concorrência;
b) tomada de preços;
c) convite;
d) concurso;
e) leilão;
B) Prevista fora da L.L.:
Pregão – Lei nº 10.520, de 17.07.2002;
12) Definição da modalidades a ser utilizada:
Critérios:
1º) em razão do valor - L.L., art. 23, I e II;
2º) em razão do objeto - L.L., arts. 22, §§ 4º e 5º, e 23, § 3º + Lei nº 10.520/2002.
1º) em razão do valor (na UF):
A) concorrência:
a) obras e serviços de engenharia de valor superior a R$1.500.000,00;
b) compras e outros serviços de valor superior a R$ 650.000,00;
c) alienações de bens móveis de valor total superior a R$ 650.000,00.
Obs.: valores de referência atualizados conforme dispuser ato de cada esfera; idem para a tomada de preços e para o convite.
B) tomada de preços:
a) obras e serviços de engenharia de valor superior a R$ 150.000,00 e até R$ 1.500.000,00;
b) compras e outros serviços de valor superior a R$ 80.000,00 e até R$ 650.000,00;
Obs.: valores de referência atualizados conforme dispuser ato de cada esfera; idem para a tomada de preços e para o convite.
C) convite:
a) obras e serviços de engenharia de valor até R$ 150.000,00;
b) compras e outros serviços de valor até R$ 80.000,00;
Obs.: valores de referência atualizados conforme dispuser ato de cada esfera; idem para a tomada de preços e para o convite.
2º) em razão do objeto:
a) concorrência:
- compra ou alienação de bens imóveis;
- concessões de direito real de uso;
- licitações internacionais; Nessa hipótese, admite-se:
- tomada de preços, quando, observados seus limites financeiros específicos, o órgão/entidade licitante dispuser de cadastro internacional de fornecedores;
- convite, quando, observados seus limites financeiros específicos, não houver fornecedor do bem ou serviço no país;
b) concorrência ou leilão:
- alienação de bens adquiridos em procedimentos judiciais;
- alienação de bens adquiridos mediante dação em pagamento.
c) concurso:
- escolha de trabalho técnico, científico ou artístico mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 dias;
d) leilão:
- venda de bens móveis inservíveis (imprestáveis) para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados;
- alienação de bens adquiridos em procedimentos judiciais ou mediante dação em pagamento, a quem oferecer maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
Obs.: nessa última hipótese, só é cabível o leilão quando o valor dos bens não for superior a R$650.000,00.
e) pregão:
- aquisição de bens e serviços comuns de qualquer valor.
Obs.: bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado.
LICITAÇÕES - PROCEDIMENTOS
1) O Procedimento da Concorrência:
A) Definição:
Modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase de habilitação, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu projeto – L.L., art. 22, Parágrafo;
B) Impulso:
Comissão permanente ou especial de, no mínimo, 03 (três) integrantes, sendo pelo menos 02 deles servidores qualificados, ocupantes de cargos permanentes dos órgãos responsáveis pela licitação;
C) Fases:
1ª) interna
2ª) externa.
A Fase Interna – Etapas:
- correta e adequada definição da necessidade de licitar;
- abertura do processo administrativo, que inclui:
a) a edição de autorização respectiva, o detalhamento do objeto e a indicação da fonte dos recursos a serem utilizados;
b) a numeração, o protocolo e a autuação.
A Fase Externa – Etapas:
1ª) publicação do edital;
2ª) habilitação;
3ª) classificação;
4ª) homologação;
5ª) adjudicação.
1ª) A Publicação do Edital:
A) É o ato com base no qual a Administração
a) deflagra o procedimento junto ao público;
b) divulga a abertura da concorrência;
c) fixando os requisitos para a participação; e
d) define o objeto e as condições do futuro contrato;
é a lei da licitação e do futuro contrato
Requisitos – L.L., art. 40.
a) relativos ao procedimento;
b) relativos ao futuro contrato.
Impugnações / Objeções:
- possibilidade – L.L., art. 41, parágrafos 1º e 2º;
Prazos p/ Publicação:
- L.L, art. 21, parágrafo 2º, I a IV.
2ª) A Habilitação :
A) É a etapa em que a comissão realiza a abertura dos envelopes contendo os documentos com os quais os licitantes demonstram estar em condições de participar do certame.
B) Documentos Necessários à Habilitação – L .L, arts. 27 a 31.
a) relativos à habilitação jurídica;
b) relativos à qualificação técnica;
c) relativos à qualificação econômico-financeira;
d) relativos à regularidade fiscal;
e) relativos ao cumprimento do disposto no art. 7º, XXXIII, da C.F. (que proíbe o trabalho noturno, perigoso, insalubre a menores de 18 e de qualquer trabalho a menores de 16, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos);
C) Resultados:
a) habilitação do licitante, com sua progressão para a fase seguinte;
b) inabilitação do licitante, com a devolução do envelope relativo às propostas;
D) Controle:
a) administrativo, via recurso com efeito suspensivo em 05 dias contados da ciência do resultado – L.L., art. 109, I, a);
b) judicial, pela via das ações cabíveis conforme o caso.
3ª) A Classificação:
A) É a etapa em que se procede:
a) à abertura dos envelopes das propostas dos licitantes habilitados;
b) à análise e julgamento das propostas, classificando-as pela ordem de preferência, de acordo com os critérios objetivos previstos no edital.
O que se busca aferir ?
a) observância ao edital;
b) viabilidade técnica;
c) viabilidade econômico-financeira;
d) exeqüibilidade.
Quais são os meios de aferição ?
perícias, exames, testes, etc..
B) O Julgamento:
É realizado segundo critérios objetivos previstos no edital, pelo tipo de licitação:
a) menor preço = vencedor será o licitante que, tendo apresentado proposta de acordo com as especificações do edital, ofereça o menor preço;
b) melhor técnica e
c) técnica e preço para os serviços de natureza predominantemente intelectual (Exs.: elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão, gerenciamento, engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos);
d) maior lance ou oferta nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.
C) Resultados:
a) julgamento das propostas, com ordenamento dos classificados e indicação do vencedor;
b) desclassificação;
D) Controle:
a) administrativo, via recurso com efeito suspensivo em 05 dias contados da ciência do resultado – L.L., art. 109, I, b);
b) judicial, pela via das ações cabíveis conforme o caso.
Obs.: contratação de bens e serviços de informática licitação do tipo técnica e preço, permitido o emprego de outro tipo nos casos indicados em decreto do Poder Executivo.
4ª) A Homologação ( I ):
A) É a fase em que a autoridade superior competente delibera acerca da continuidade do procedimento, após examiná-lo sob os prismas da legalidade, da conveniência e da oportunidade;
B) Resultados:
a) homologação do resultado, prosseguindo-se com o procedimento;
b) invalidação ou anulação, por ilegalidade, cabendo a convalidação, se possível;
c) revogação, por razões de interesse público, em razão de fato superveniente devidamente comprovado;
C) Controle:
a) administrativo, via recurso sem efeito suspensivo em 05 dias contados da ciência do resultado – L.L., art. 109, I, c);
Obs.: possibilidade de se atribuir efeito suspensivo
b) judicial, pela via das ações cabíveis conforme o caso.
5ª) A Adjudicação ( I ):
A) É o ato pelo qual a autoridade homologante atribui ao vencedor o objeto da licitação. É o ato final do procedimento, mas
I) não se confunde com o futuro contrato;
II) não impõe a assinatura do futuro contrato.
B) Efeitos:
a) direito à contratação futura (vindo a Administração a contratar realmente);
b) impedimento à abertura de licitação com idêntico objeto;
c) liberação dos demais licitantes e das respectivas garantias;
d) vinculação do vencedor aos termos do edital e da proposta vencedora;
e) sujeição do vencedor às penalidades previstas em lei em caso de não assinatura do contrato no prazo estipulado.
C) Controle:
a) administrativo, via recurso sem efeito suspensivo em 05 dias contados da ciência do resultado – L.L., art. 109, I, c);
Obs.: possibilidade de se atribuir efeito suspensivo
b) judicial, pela via das ações cabíveis conforme o caso.
2) O Procedimento da Tomada de Preços:
Modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atendam a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação previstas no edital – L.L., art. 22, § 2º;
b) Fases:
1ª) Fase Interna;
2ª) Fase Externa, semelhante à concorrência, salvo quanto à habilitação que
a) para os inscritos no registro cadastral, é feita antes do procedimento da licitação; e
b) para os não inscritos no registro cadastral, durante o procedimento, até o 3º dia anterior ao recebimento das propostas (L.L., art. 22, § 2º e 9º).
3) O Procedimento do Convite:
a) É a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 03 pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestem seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas – L.L, art. 22, § 3º;
b) Fases:
1ª) Fase Interna;
2ª) Fase Externa, incluindo
a) convocação dos interessados por escrito, com pelo menos, 05 dias úteis de antecedência, por carta-convite dirigida a, no mínimo, 03 interessados – cadastrados ou não – escolhidos pela Administração, para que formulem suas propostas;
b) classificação;
c) homologação;
d) adjudicação.
Observações:
1ª) o procedimento pode ser conduzido por um único servidor designado pela autoridade competente, não sendo necessária comissão – L.L., art. 51, § 1º;
2ª) poderá participar licitante cadastrado e não convidado que apresente sua proposta até 24 horas antes do dia designado para a apresentação das propostas – L.L., art. 22, § 3º;
3ª) existindo na praça mais de três possíveis interessados, a cada novo convite realizado para objeto idêntico ou assemelhado é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações, salvo a) limitações do mercado ou b) manifesto desinteresse dos convidados, tudo devidamente justificado, sob pena de repetição do convite – L.L., art. 22, § 6º e 7º.;
4ª) no caso do convite, a tradicional documentação de habilitação pode ser dispensada no todo ou em parte – L.L., art. 32, § 1º.
4) O Procedimento do Concurso:
é A modalidade de licitação destinada à escolha de trabalho técnico, científico ou artístico mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 dias – L.L., art. 22, § 4º, e 52;
a) Fases:
1ª) Fase Interna;
2º) Fase Externa, que inclui
a) convocação editalícia;
b) demais fases previstas e implementadas de acordo com o respectivo edital.
5) O Procedimento do Leilão:
É a modalidade de licitação destinada a viabilizar:
a) a venda de móveis inservíveis (imprestáveis) para a Administração;
b) a venda de produtos legalmente apreendidos ou penhorados;
c) a alienação de bens adquiridos em procedimentos judiciais;
d) a alienação de bens adquiridos mediante dação em pagamento;
a) Fases:
1ª) Fase Interna, na qual, dentre outras coisas, se faz prévia avaliação do bem a ser leiloado, para fixação do lance mínimo;
2ª) Fase Externa, que inclui o leilão propriamente dito, conduzido por leiloeiro oficial ou servidor designado para tal finalidade.
Observações:
1ª) o arrematante será aquele que oferecer maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação, sendo cabível apenas quando o valor dos bens não for superior a R$ 650.000,00 – L.L, art. 19, 22, § 5º, e 53).
2ª) o pagamento dos bem arrematado será a) à vista ou b) a prazo, com entrada não inferior a 5% do valor da arrematação, paga a) no ato ou b) até 24 horas depois da arrematação, nos leilões internacionais;
3ª) em caso de pagamento a prazo, o saldo remanescente será pago na forma indicada no edital; em caso de inadimplemento, o arrematante perderá o montante já recolhido.
6) O Procedimento do Pregão – Lei nº. 10.520/2002.
É a modalidade de licitação do tipo menor preço destinada à aquisição de bens e serviços comuns de qualquer valor, entendendo-se como tais aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado.
Exs.: - material de uso comum;
- conservação e limpeza;
- material de uso contínuo;
- guarda e vigilância;
- material de expediente, etc.
- jardinagem, etc.
a) Fases:
1ª) Fase Interna; e
2ª) Fase Externa, incluindo:
2.1) convocação dos interessados através de aviso:
- obrigatoriamente, Diário Oficial; não existindo, jornal de grande circulação local;
- facultativamente: meios eletrônicos ou jornal de grande circulação, conforme o vulto da licitação;
2.2) apresentação das propostas em sessão pública, em que os licitantes, por seus representantes, declaram previamente que reúnem as condições necessárias à habilitação;
2.3) abertura dos envelopes das propostas e verificação da conformidade destas com os termos do instrumento convocatório;
2.4) fase competitiva:
- o autor da proposta de menor valor + ofertas com preços superiores a até 10% da melhor proposta poderão fazer novos lances verbais, sucessivos e regressivos, até a proclamação do vencedor;
- não havendo pelo menos 03 licitantes nessas condições, poderão os autores das melhores propostas formular lances verbais, sucessivos e regressivos até a proclamação do vencedor;
- o pregoeiro analisa a proposta classificada em primeiro lugar e decide motivadamente sobre sua aceitabilidade;
- todos restando desclassificados = licitação fracassada, ensejando o manejo do art. 48, § 3º, da L.L..
2.6) encerrada a fase competitiva, ordenam-se as melhores propostas e segue-se ao exame dos documentos de habilitação do licitante que formulou a melhor proposta;
- considerado habilitado, tal licitante é proclamado vencedor;
- considerado inabilitado, segue-se para a análise dos documentos de habilitação dos demais proponentes classificados, até a apuração do que atenda aos termos do edital, proclamando-se este o vencedor do certame;
- todos restando inabilitados = licitação fracassada, ensejando o manejo do art. 48, § 3º, da L.L..
2.7) proclamado o vencedor, qualquer interessado poderá manifestar sua intenção em recorrer no prazo de 03 dias. Obs.: Silêncio importará em perda do direito de recorrer;
2.8) decididos os recursos, segue-se à adjudicação e à homologação;
2.9) homologado o certame, o vencedor é chamado a assinar o contrato no prazo assinalado no instrumento convocatório.
CONTRATOS
Definição:
= Ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público (Sylvia Zanella);
= Ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração (Hely Meirelles).
1º) os contratos de direito privado: regidos pelo direito comum, parcialmente derrogado por normas de direito público (exs.: compra e venda, doação, comodato);
2º) os contratos administrativos:
a) os contratos tipicamente administrativos, s/ paralelo no direito privado e inteiramente regidos pelo direito público (exs.: concessão de serviços públicos, de obra pública, de uso de bem público);
b) os contratos administrativos que têm paralelo no direito privado, mas que são também regidos por normas publicísticas (exs.: mandato, empréstimo, depósito e empreitada)
Direito Aplicável
= Decorre de normas constitucionais e infra-constitucionais:
a) Normas Constitucionais:
- CF/88, arts. 22, XXVII (c/ redação da EC 19/98), que atribui à União Federal competência privativa para legislar sobre normas gerais relativas a contratos administrativos;
- CF/88, art. 37, XXI, que exige a licitação prévia para os contratos de obras, serviços, compras e alienações;
- CF/88, art. 37, § 8º, sobre contrato de gestão;
- CF/88, art.175, que exige licitação prévia como condição para futuro contrato de concessão de serviços públicos;
= Decorre de normas constitucionais e infra-constitucionais:
a) Normas Infra-Constitucionais:
- Lei nº 8.666/93: normas gerais sobre licitações e contratos;
- Leis nºs 8.987, de 13/02/95, 9.074, de 07/07/95 e 9.648, de 27/05/98: sobre concessões e permissões de serviços públicos;
- Lei nº 9.637, de 15/05/98: contrato de gestão firmado com as organizações sociais;
- Lei nº 4.320/64: normas de finanças públicas aplicáveis aos contratos (empenho, liquidação, pagamento, etc.);
- Lei Complementar, nº 101, de 04/05/2000: normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal
- Código Civil, que, com algumas derrogações, disciplinará os contratos de direito privado firmados pela Administração Pública.
Características
1ª) PRESENÇA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO PODER PÚBLICO;
2ª) FINALIDADE PÚBLICA;
3ª) OBEDIÊNCIA À FORMA PRESCRITA EM LEI;
4ª) PROCEDIMENTO LEGAL;
5ª) CONTRATO DE ADESÃO;
6ª) NATUREZA INTUITU PERSONAE (PESSOALIDADE);
7ª) PRESENÇA DE CLÁUSULA EXORBITANTES;
8ª) MUTABILIDADE.
PRESENÇA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO PODER PÚBLICO
= nos contratos administrativos, a Administração Pública ocupa um dos pólos da relação contratual exercendo posição de supremacia sobre o particular, expressando-se tal supremacia através das camadas cláusulas exorbitantes;
= em todos os atos e contratos que formaliza, a Administração Pública terá sempre em mira o interesse público, ainda quando do contrato resulte utilidade diretamente fruível apenas pelo particular (ex.: concessão de uso de sepultura);
= finalidade não pública = desvio de poder ou desvio de finalidade;
OBEDIÊNCIA À FORMA PRESCRITA EM LEI ( I )
= a forma é essencial, tanto para segurança da Administração, quanto para a do administrado – destaques/conseqüências:
a) a necessidade de licitação prévia – CF/88, art. 37, XXI – ou de prévio processo administrativo destinado a caracterizar as hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação (L.L., arts. 17, I e II, 24, I a XXIV e 25, I a III);
- a forma é essencial, tanto para segurança da Administração, quanto para a do administrado – destaques/conseqüências:
b) a obrigatoriedade de lavratura e subscrição por escrito junto às repartições interessadas, que manterão arquivos cronológicos dos autógrafos e registro sistemático dos extratos, ressalvados:
b.1) os contratos relativos a direitos reais sobre imóveis (que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas); e
b.2) os contratos para as pequenas compras de pronto pagamento (= valor não superior a 5% do limite previsto para os convites), que poderão ser verbais e feitos em regime de adiantamento – L.L, art. 60 e parágrafo único;
- a forma é essencial, tanto para segurança da Administração, quanto para a do administrado – destaques/conseqüências:
c) a obrigatoriedade de publicação do extrato resumido do contrato no Diário Oficial, no prazo máximo de 20 dias após a sua assinatura, sob pena de perda da validade do ato – L.L, art. 61, § 1º;
- a forma é essencial, tanto para segurança da Administração, quanto para a do administrado – destaques/conseqüências:
d) a formalização (L.L, art. 62):
1. termo de contrato;
2. carta contrato;
3. nota de emprenho de despesa;
4. autorização de compra;
5. ordem de execução de serviço.
d.1) o termo de contrato:
= obrigatório nas concorrências, tomadas de preços ou nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites previstos para essas duas modalidades;
= facultativo nos casos de compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, desde que não haja obrigações futuras, como a de assistência técnica;
d.2) a nota de empenho:
= O que é: documento pelo qual a autoridade pública competente formaliza o ato que cria para o Estado a obrigação de pagamento, pendente ou não de implemento de condição (cf. arts. 48 a 64, da Lei nº 4.320, de 17/03/64);
Obs.
1ª) para cada pagamento a ser realizado, o Poder Público emite uma nota de empenho, com indicação do nome do credor, da representação, da importância/do valor da despesa e da dedução deste do saldo da dotação própria;
2ª) ressalvado o disposto no item (d.1) supra, substitui, nas demais hipóteses, o termo de contrato.
d.3) autorização de compra e ordem de execução de serviços, utilizáveis segundo a indicação dos próprios nomes, ressalvado o que contém o item (d.1) supra;
e) a obrigatoriedade da redação do contrato observar os termos do instrumento convocatório da licitação ou os termo do ato autorizativo e da proposta contratada em dispensa ou inexigibilidade de licitação – L.L., art. 54, § 2º);
f) obrigatoriedade de se fazer constar do contrato administrativo cláusulas necessárias:
f.1) de ordem regulamentar (objeto, forma de execução, prazo, rescisão e responsabilidade das partes); e
f.2) de ordem financeira (preço e critérios de reajustamento).
Obs.: completam o contrato as cláusulas acessórias, adicionais ou complementares
PROCEDIMENTO LEGAL
= os contratos administrativos serão sempre precedidos por procedimento previsto em lei para :
1. para a licitação – L.L., art. 43; ou
2. para a contratação direta com dispensa ou por inexigibilidade de licitação – L.L., art. 26 § único;
O processo para a contratação direta por dispensa ou inexigibilidade de licitação
(Lei nº 8.666/93 – art. 26, § único)
Obrigatoriedade de que seja instruído com os seguintes elementos:
1º) caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
2º) razão da escolha do fornecedor ou do executante, juntando-se as credenciais indicativas da notória especialização, na hipótese de contratação direta com inexigibilidade de licitação – L.L., art. 25, II;
3º) justificativa do preço; - continua.
4º) documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados (art. 24, XXI, da L.L. – contratação direta com dispensa de licitação para aquisição de bens destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento á pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico);
5º) publicação do extrato do processo de contratação direta no prazo de 05 dias, como condição de eficácia dos atos.
O procedimento legal quanto aos recursos orçamentários:
1º) indicação deve constar do contrato, dentre as cláusulas necessárias – L.L., art. 55, V;
2º) verificação de sua existência deve, todavia, preceder a contratação, porque:
a) a duração dos contratos fica adstrita à vigência dos respectivos créditos – L.L, art. 53 – salvo as hipóteses do art. 57, I, II e IV, da L.L;
b) é vedada a realização de despesa sem prévio empenho, que, por sua vez, também não pode exceder o limite dos créditos concedidos – arts. 59 e 60 da Lei nº 4.320/64;
c) é vedada a realização de despesa que não atenda ao disposto na Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF – L.C. nº 101, de 04/05/00, arts. 15 e 16:
1) a duração dos contratos fica adstrita à vigência dos respectivos créditos – L.L, art. 53 – salvo as hipóteses do art. 57, I, II e IV, da L.L.:
a) projetos cujos objetos estejam contemplados no Plano Plurianual (PPA);
b) prestação de serviços de natureza contínua, que admite prorrogação por períodos iguais e sucessivos, com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada tal prorrogação a 60 meses; depende de previsão editalícia e comporta mais uma prorrogação de 12 meses (L.L, art. 57, § 4º);
c) aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, que admitem prorrogação por até 48 meses após o início da vigência do contrato;
2) é vedada a realização de despesa sem prévio empenho, que, por sua vez, também não pode exceder o limite dos créditos concedidos – arts. 59 e 60 da Lei nº 4.320/64;
3º) é vedada a realização de despesa que não atenda ao disposto na Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) L.C. nº 101, de 04/05/00, arts. 15 e 16:
a) são consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesas ou a assunção de obrigações que não atendam ao disposto no art. 16;
b) exigência, para criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento de despesa:
1) estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;
2) declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.
Observações:
(1) é vedada a celebração de contrato administrativo, com prazo indeterminado – LL,art.57,§3º;
(2) a restrição do art. 57, § 3º, não atinge os contratos de concessão, e permissão e certos contratos de direito privado firmados pela Administração (ex.: locação);
(3) apesar da restrição do art. 57, da L.L., os prazos contratuais admitem prorrogação, todavia, nas hipóteses do art. 57, § 1º, I a VI, da L.L.,
Hipóteses de Prorrogação dos Prazos Contratuais (art. 57, § 1º, I a VI, da L.L.)
1ª) alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
2ª) superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;
3ª) interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;
4ª) aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites previstos na L.L. (art. 65, § 1º) == a) até 25% do valor inicial atualizado, p/ as obras, serviços e compras;
== b) até 50% do valor inicial atualizado, p/ reforma de edifício ou equipamento;
5ª) impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;
6ª) omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato.
CONTRATO DE ADESÃO
== todas as cláusulas dos contratos administrativos são fixadas unilateralmente pela Administração, ainda quando o contrato não seja precedido de licitação.
NATUREZA INTUITU PERSONAE (PESSOALIDADE)
os contratos administrativos são firmados em razão das condições pessoais dos contratados, apuradas tais condições na licitação ou nos procedimentos prévios de dispensa ou inexigibilidade.
Conseqüências:
a) vedação à subcontratação, total ou parcial, do objeto;
b) vedação à associação do contratado a outrem;
c) vedação à cessão ou transferência, total ou parcial, do objeto do contrato.
Obs.: admissíveis se expressamente previstas no instrumento convocatório e no contrato, respeitados os limites previstos pela Administração – L.L. arts. 72 e 78, VI;
PRESENÇA DE CLÁUSULA EXORBITANTES
== aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem privilégios a uma das partes em relação à outra, colocando a primeira (a Administração) em posição de supremacia em relação à segunda.
a) a faculdade da Administração de promover a exigência de garantia – L.L,art 56,§1º;
1º) modalidades de garantias : caução em dinheiro (ou em títulos da dívida pública), seguro-garantia ou fiança bancária;
2º) possibilidade de exigência já na licitação, caso em que deverá ser devolvida aos licitantes não vencedores – L.L., art. 31, § 2º;
3º) escolha da modalidade : cabe à Administração;
4º) valor : não superior a 5% do valor do contrato;
Observações:
(1) valor será superior a 5% quando o contrato importar na entrega de bens ao contratado, hipótese em que o valor da garantia será acrescido do valor dos bens entregues – L.L., art. 56, § 5º;
(2) prestada pelo contratado, a garantia é devolvida após a execução do contrato, se não tiver sido o caso de retenção ou execução;
(3) possibilidade de retenção/execução da garantia em caso de rescisão contratual por ato atribuído ao contratado, p/ que a Administração possa ressarcir-se dos prejuízos e quitar multas e indenizações que lhes sejam devidas; medida auto-executória;
(4) possibilidade de elevação do valor da garantia para até 10% do valor do contrato, nas obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis.
b) a possibilidade da Administração de alterar unilateralmente o contrato;
== Hipóteses:
1ª) quando houver modificação técnica do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;
2ª) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou modificação quantitativa do seu objeto nos limites do art. 65, § 1º, da L.L.;
ATENÇÃO: o poder de alteração unilateral do contrato corresponde ao direito do contratado à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste – L.L., art. 65, §§ 4º, 5º e 6º;
== Observações:
(1) no caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já tiver adquirido os insumos, estes deverão ser pagos pela Administração pelo custo da aquisição, monetariamente corrigido, sendo indenizáveis outros danos decorrentes da alteração unilateral, desde que devidamente comprovados;
(2) possibilidade de revisão dos preços contratados, para ( + ) ou para ( - ), nas hipóteses de criação, alteração ou extinção de tributos ou encargos legais, mesmo após a apresentação das propostas, desde que de comprovada repercussão sobre os preços contratados;
(3) havendo alteração unilateral que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro.
c) promover a rescisão unilateral do contrato:
Hipóteses de Rescisão Unilateral do Contrato Administrativo
1ª)HIPÓTESE: inadimplemento do contratado – L.L, art. 78, I a VIII;
2ª)HIPÓTESE:desaparecimento do sujeito ou comprometimento da execução do contrato – L.L., art. 78, IX a XI;
3ª)HIPÓTESE: razões de interesse público – L.L, art. 78, XII;
4ª)HIPÓTESE: caso fortuito ou de força maior – L.L. art. 78, XVII.
A Rescisão Unilateral do Contrato por Inadimplemento do Contratado – L.L, art. 78, I a VIII
== não cumprimento ou cumprimento irregular das cláusulas;
== lentidão, atraso injustificado ou paralisação;
== subcontratação total ou parcial, cessão, transferência (salvo se admitidas no edital ou no contrato);
== desatendimento de determinações regulares da autoridade fiscalizadora;
== faltas reiteradas.
A Rescisão Unilateral do Contrato por Desaparecimento do Sujeito ou Comprometimento da Execução do Contrato – L.L., art. 78, IX a XI
== falência, concordata ou instauração de insolvência civil;
== dissolução de sociedade ou falecimento do contratado;
== alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa contratada
Obs.: em caso de concordata, é possível a manutenção do contrato, ingressando a Administração no controle de determinadas atividades relativas a serviços essenciais;
A Rescisão Unilateral do Contrato em Razão de Caso Fortuito ou de Força Maior – L.L. art. 78, XVII
= força maior:acontecimento inevitável, imprevisível, decorrente de fato natural – ex.: o raio, a enchente, o terremoto, dentre outros;
== caso fortuito: acontecimento inevitável imprevisível, decorrente de fato não natural – ex.: cabo que se parte, caldeira que explode, incêndio;
Elementos Caracterizadores: objetivo: inevitabilidade;
subjetivo: ausência de culpa.
Efeitos da Rescisão Unilateral do Contrato Administrativo
1º) Hipóteses 1ª) e 2ª) supra:
== não há indenização devida ao contratado;
== se culposo o inadimplemento, o contratado deverá arcar:
a) com o ressarcimento do prejuízo;
b) com as sanções administrativas cabíveis;
c) com a assunção do objeto pela Administração; e
d) perda da garantia;
2º) Hipóteses 3ª) e 4ª) supra:
== obrigação da Administração de:
1º) ressarcir o contratado dos prejuízos regularmente comprovados;
2º) devolver a garantia;
3º) pagar o que tiver sido executado até a data da rescisão e ainda o custo da desmobilização.
Obs.: críticas doutrinárias à existência de custos p/ a Administração, na hipótese de rescisão unilateral por caso fortuito ou de força maior.
A Fiscalização da Execução do Contrato ( L.L, art. 58, III e 67) – I
== a execução do contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por representante da Administração especialmente designado;
== possibilidade de contratação de terceiros para subsidiar a Administração com informações necessárias ao fiel cumprimento do seu dever de fiscalizar a execução do contrato;
== Obrigações do agente fiscalizador:
1ª) anotar em livro próprio todas as ocorrências relevante relacionadas com a execução do contrato
2ª) determinar o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos porventura detectados;
3ª) solicitar dos seus superiores a adoção das providências cabíveis, quando a adoção destas escapar a sua competência;
== não atendimento das determinações da autoridade fiscalizadora = hipótese de rescisão unilateral do contrato, sem prejuízo das sanções cabíveis (art. 78, III).
A Aplicação de Penalidades – I
(L.L., art. 58, IV c/c, art. 87)
== A inexecução total ou parcial do contrato enseja a aplicação de sanções ou penalidades administrativas, dentre as indicadas no art. 87, da L.L, a saber:
a) advertência;
b) multa;
c) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 anos;
d) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública,
Obs.:
== cumulação de sanções: possível somente com a de multa;
== cobrança mediante processo administrativo que assegure ao acusado contraditório e ampla defesa;
== cobrança da multa: possibilidade de retenção da garantia e, se necessário, e dos valores da faturas; atos auto-executórios.
== declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública:
1º) enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição; ou
2º) até que seja promovida a reabilitação, perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir os prejuízos causados à Administração e após decorrido o prazo máximo previsto para a suspensão (02 anos).
== reexame dos atos punitivos:
a) controle administrativo:
1º) em face das penalidades a), b) e c) supra: recurso sem efeito suspensivo, no prazo de 05 dias úteis;
2º) em face da penalidade d): pedido de reconsideração, sem efeito suspensivo, em princípio, em 10 dias úteis.
b) controle judicial: pela via das ações constitucionais e infraconstitucionais cabíveis.
Anulação do Contrato Administrativo
== possível, quanto o ajuste foi precedido de irregularidade insanável;
== necessidade de garantir o contraditório e de indenizar o contratado, na hipótese de ter sido a ilegalidade imputável apenas à própria Administração;
== a teoria do fato consumado.
A MUTABILIDADE
== decorre de cláusulas exorbitantes que autorizam a Administração Pública a, unilateralmente, alterar o contrato, rescindi-lo ou modificá-lo em situações especiais;
== ensejam, pois, a modificação do contrato administrativo:
1º) as hipóteses de rescisão unilateral do contrato (L.L, art. 58, I e 65, §§ 1º e 4º - já estudadas acima);
2º) o fato do príncipe;
3º) o fato da administração;
4º) a teoria da imprevisão.
O fato do príncipe;
1. Noção:
== medidas de ordem geral, não relacionadas diretamente com o contrato, mas que sobre este repercutem, provocando desequilíbrio econômico e financeiro a ser corrigido em favor do contratado – L.L,art.65,II, d)
Exs.:
a) aumento de tributo que incida sobre matérias primas utilizadas pelo contratado,
b) medidas que dificultem a importação de matérias primas necessárias à execução de contrato, etc.;
2. Conseqüência Jurídica:
== necessidade de reequilibrar a equação econômico-financeira do contrato.
O fato da administração
1. Noção:
== toda ação ou omissão da Administração que, como parte no contrato administrativo, torne impossível a execução do contrato ou provoque seu desequilíbrio econômico-financeiro;
2. Conseqüência jurídica:
== necessidade de reequilibrar a equação econômico- financeira do contrato + indenização em por danos causados ao particular, em caso de rescisão – L.L., art. 65, II, d);
A teoria da imprevisão (cláusula rebus sic stantibus)
1. Noção:
== todo acontecimento externo ao contrato, estranho à vontade das partes, imprevisível e invitável, que cause um desequilíbrio muito grande, tornando a execução do contrato excessivamente onerosa para o contratado – L.L., art. 65, II, d).
Exs.:
== fatos da conjuntura econômica internacional;
== alguns fatos da conjuntura econômica internacional, etc.
RESCISÃO
== Hipóteses:
1ª) a rescisão unilateral;
2ª) rescisão amigável (ou administrativa): feita por acordo entre as partes e somente aceitável quando conveniente para a Administração;
3ª) rescisão judicial: normalmente requerida pelo contratado, quando caracterizado inadimplemento da Administração, já que, em regra, o particular não pode paralisar a execução do contrato nem deliberar fazer sua rescisão unilateral.
A Administração não tem necessidade de ir a juízo, já que a lei lhe assegura a prerrogativa de rescindir unilateralmente o contrato – L.L., art. 78, I a XII e XVII.
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